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Petit point sur les espaces publics de contributions personnelles

Pour ceux qui n’ont pas suivi  l’affaire FUZZ ou d’autres affaires impliquant des services web collaboratifs, je vais rapidement reprendre le problème depuis le début et de la manière la plus simple possible (il est tard et je n’ai pas le temps de faire des phrases :) ). Donc depuis la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) de juin 2004 on distingue juridiquement deux types d’acteurs sur internet : d’une part ceux qui créent du contenu pour le web en leur nom, et d’autre part ceux qui fournissent les moyens matériels d’héberger ce contenu. Ces derniers bénéficient d’un régime de responsabilité allégée puisqu’avant de pouvoir être mis en cause, ils doivent avoir été avertis valablement de l’existence d’une donnée qui porte atteinte à une personne ou à l’ordre public. Ils doivent simplement choisir entre « je stoppe la mise en ligne de cette donnée » ou  » je prends le risque de ne pas censurer cette donnée car elle ne me semble pas manifestement illégale ».

Il se trouve qu’alors même que la LCEN entrait en vigueur, le web continuait son évolution permanente, rendant ladite loi déjà désuète. Les rédacteurs de la loi n’avaient pas pris en compte le phénomène montant des services participatifs de type DAILYMOTION. Ces sociétés mettant en ligne ces services ne sont pas de simples hébergeurs de données puisqu’elles éditent elles-même un service sur le web. Mais elles n’éditent pas à proprement parler les données publiées par le service. Seuls les internautes en sont à l’origine. Le service ne fait qu’accueillir les participations de chacun, et fournit une couche logicielle en plus de la couche technique de l’hébergeur, couche logicielle qui va permettre des fonctionnalités avancées.

Les magistrats ont eu a connaître très rapidement des premières demandes concernant ceux que j’appelle les « hébergeurs de services ». Les magistrats les ont tantôt rangés dans la « case hébergeur », tantôt dans la « case éditeur ».  Néanmoins depuis, disons, mai 2008, les décisions se sont souvent montrées favorables aux éditeurs de services web qui sont régulièrement qualifiées d’hébergeurs. Ce mouvement a été confirmé par une petite réforme légale passée discrètement avec le texte HADOPI du 12 juin 2009.  Le texte de l’article 93-3 de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle a en fait instauré un régime de responsabilité limitée semblable à celui des hébergeurs.

On y lit désormais que  » Lorsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message. »

Moi qui espérais un terme simple pour résumer ce nouveau statut, j’en suis pour mon compte… Je crois que je vais garder mon bon vieux éditeur de service web :) . Mais je comprends parfaitement la construction qui est assez logique. On ne va pas faire un nouveau statut de l’éditeur de service web. Il est effectivement pertinent de considérer que ces nouveaux acteurs sont bien des éditeurs et non des hébergeurs, mais qu’il est des cas sur le web, dans lesquels un éditeur va voir sa responsabilité limitée. D’autant que sur un même site un éditeur va souvent avoir une portion de services participatifs (blogs, forum, publication de photo des internautes…). Coller une étiquette sur une personne ne sert à rien, mieux vaut qualifier les actes si l’ont veut une loi plus pérenne.

Et zut, j’avais dit que je faisais vite … Je reparle de tout cela car nous venons d’avoir, le 9 octobre 2009, les deux premières  décisions  mettant en œuvre ce nouveau régime de « responsabilité spéciale des contributions d’internautes » (c’est pas mal ça…) et les magistrats viennent immédiatement préciser ce qui m’était apparu comme une nouvelle imprécision de la loi.

En effet le même article 93-3 précité nous expose qu’un directeur ou codirecteur de la publication ne peut voir sa responsabilité engagée que s’il y a eu fixation du message incriminé avant publication. Donc, logiquement, si aucun contrôle n’est possible avant communication au public, notre directeur de publication ne dirige pas grand chose. Du coup on en était venu à dire aux éditeurs de blogs et de forum qu’il valait finalement mieux ne pas modérer les posts et commentaires des internautes « a priori ». Car ce type de modération constitue une fixation du message et donc un point de contrôle. En gros, moins on en savait mieux on se portait … Je m’entends encore dire ça à des clients. Ce mécanisme pervers de la loi poussait en fait à prendre moins de précautions pour éviter les dommages, car si l’on en laissait passer un contenu dommageable, on risquait d’être jugé beaucoup plus sévèrement qu’en fermant les yeux. Assez édifiant !

Bref OYEZ OYEZ BONNES GENS, toutes ces mesquineries sont terminées. La réponse est simple : peu importe le type de modération et l’existence d’une fixation préalable, seule compte la nature participative du service et du message. Le mécanisme de « responsabilité spécial des contributions d’internautes » s’applique lorsqu’il y a espaces publics de contributions personnelles qu’ils soient modérés a priori, modérés a posteriori ou non modérés.

Gérald SADDE – Avocat rassuré car directeur de la publication de ce blog

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